"Schleichwerbung" ist verboten. Gerade im Bereich Social Media verschwimmen die Grenzen zwischen alltäglichem Inhalt, Eigen- und Fremdwerbung aber zusehends. Daher müssen immer öfter Gerichte entscheiden, ob eine Veröffentlichung Schleichwerbung ist, bzw. wann  Beiträge als Werbung gekennzeichnet werden müssen. In gleich drei Verfahren hat nun der Bundesgerichtshof (BGH) zu diesem Thema entschieden und dadurch mehr Rechtssicherheit für Unternehmen und Influencer*innen geschaffen.

In allen drei Verfahren (Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20) ging es um Instagram Accounts erfolgreicher Instagram-Nutzerinnen die Beiträge zu Themen wie Beauty, Mode, Yoga oder Fitness veröffentlichten, aber nicht alle Beiträge als Werbung kennzeichneten. Einige Bilder enthielten sogenannte "Tap Tags", die beim Anklicken von auf den Bildern zu sehenden Produkten erscheinen und die Firmen oder Marken der Hersteller dieser Produkte nennen. Der klagende Wettbewerbsverband sah hierin einen Verstoß gegen § 5a VI UWG, also die Pflicht, den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen.

In seinen Urteilen vom 09.09.2021 hält der BGH fest, dass die Beiträge auf Instagram geschäftliche Handlungen im Sinne des UWG darstellen, die zugunsten des Unternehmens der jeweiligen Influencerin erfolgen. Ein Verstoß gegen § 5a VI UWG liege darin aber nicht, weil für Verbraucher offensichtlich sei, dass es sich bei den Inhalten um Werbung für die jeweilige Accountinhaberin handelt. Daneben fördern die Beiträge aber auch die Interessen der Hersteller der dargestellten Produkte. Hier unterscheidet der BGH: hat die Influencerin eine Vergütung für den Beitrag erhalten, liegt eine kennzeichnungspflichtige Werbung vor. Sofern aber – wie in zwei der drei verhandelten Fälle – keine Gegenleistung eines Dritten erfolgte, sind die Beiträge auch ohne Kennzeichnung als Werbung zulässig. Eine Ausnahme hiervorn gilt bei Fehlen einer Gegenleistung,  wenn der Beitrag „nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt“. Wann im Einzelfall diese Voraussetzungen vorliegen, wird in weiteren Gerichtsverfahren zu klären sein. Bei einer Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege jedenfalls regelmäßig ein werblicher Überschuss vor, führt der BGH in seiner Pressemitteilung aus. Dies gilt selbst dann, wenn das Produkt dort nicht unmittelbar erworben werden kann.